تغییر جنسیت

سؤال

احتراماً زن ومردی با هم ازدواج نموده و دارای دو فرزند شده اند. متعاقباً از هم طلاق
گرفته و مرد تغییر جنسیت داده و به عنوان زوجه با مرد دیگری عقد ازدواج منعقد
نمودهاند. حال، ازحیث ولایت قهری و عوارض مترتب بر آن، از جمله معاملات و احوال
شخصیه اولاد سابق، سؤال این است که ولایت قهری وی باقی است یا ساقط شده است؟

14/2/93- نظریه شماره 7/93/297

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

موضوع سؤال از موارد سکوت قانون است و با توجه به اصل ۱۶۷
قانون اساسی باید به منابع اسلامی یا فتاوی معتبر مراجعه نمود.
شایان ذکر است که بنابر فتوای امام خمینی (ره) در جلد چهارم
اگر جنس پدر به مخالف ،« چند فرع » تحریرالوسیله، مسئله ۶ از باب
تغییر کند، ولایت او بر صغیرهایش ساقط می شود.

	بررسی فقهی و حقوقی تغییر جنسیت
نویسنده : سحر سیدتفرشی ها
همواره پیشرفت زندگی بشر، موجب پسرفت در زندگی او نیز شده است. افزایش استفاده از مواد غذایی هورمونی و هم چنین ایجاد استرس در دوران بارداری مشکلاتی اعم از مشکلات جسمی را پدید آورده، که زندگی بسیاری از انسانهای این کره خاکی را تحت الشعاع خود قرار داده است. امروزه با توجه به پیشرفت علم پزشکی و روان شناسی می توان تا حدودی به درمان این مشکلات کمک کرد. از جمله این درمان ها تغییر جنسیت است که شامل گروه های زیر می باشد: ۱.خنثای مشکل یا خنثای بدنی: به کسی گفته می شود که در بدن او هم علائم جنسیتی مذکر و هم علائم جنسیتی مؤنث وجود دارد. اگر یکی از این علائم بر دیگری غلبه داشته باشد، تغییر جنسیت مجاز است و شخص می تواند خود را به آن جنس ملحق سازد. ۲.خنثای غیرمشکل یا خنثای روانی: کسی است که عضو مادرزاد خود را با عمل جراحی از بین ببرد و به جنس مخالف بپیوندد. این گروه افرادی هستند که از لحاظ جسمی دارای علائم یکی از دو جنس مذکر یا مؤنث می باشند ولی از لحاظ روانی تمایلات جنسی جنسیت مزبور را ندارند بلکه تمایلات جنسی، جنس مخالف را دارا می باشند. یا ممکن است علائم بدنی جنسیتی را بطور ناقص داشته باشند. آمار تغییر جنسیت در ایران: براساس آمارهای موجود پس از تایلند، ایران دارای دومین رتبه تغییر جنسیت در جهان است. آمار سازمان پزشکی قانونی حاکی از آن است که از سال ۱۳۸۵ تا ۱۳۸۹ تعداد ۱۳۶۶ نفر جهت اخذ مجوز برای انجام عمل تغییر جنسیت به سازمان پزشکی قانونی مراجعه کرده اند. که از این میزان ۵۶ درصد مردان متقاضی تغییر جنسیت به زن و ۴۴ درصد زنان متقاضی تغییر جنیست به مرد بوده اند.سالانه بیش از ۷۲۰ ایرانی جنسیت خود را با اخد مجوز از سازمان پزشکی قانونی تغییر می دهند. وضعیت فقهی تغییر جنسیت: در این خصوص ۳ نظریه مطرح می باشد: ۱.نظریه ممنوعیت مطلق تغییر جنسیت: طرفداران این نظریه قائل بر حرمت از بین بردن اعضای بدن، غیرمجاز بودن تغییر در خلقت الهی، مخالف بودن این موضوع با مصالح عمومی و عدم منفعت عقلایی مشروع می باشند. ۲.نظریه ی مشروعیت مطلق تغییر جنسیت: براساس اصل حلیت هر کاری حلال است مگر آنکه دلیل صریحی از قرآن و روایات در برابر آن وجود داشته باشد. « کل شیءٍ هو لک حلال حتی تعرف أنه حرامٌ یعینه» که از انجام این کار در قرآن کریم منعی نشده است و هم چنین بر اساس قاعدۀ فقهی تسلیط، همانگونه که مردم حق دارند در مالشان هر گونه تصرفی بکنند، می توانند در بدن خود نیز هر نوع تصرف حلالی را که بخواهند، انجام دهند.زیرا تغییر جنسیت، تغییر در انسانیت انسان نیست. انسان که به جامدات تبدیل نمی شود. این تغییر تنها در صفت و تکالیف اوست. ۳.نظریۀ مشروعیت مشروط تغییر جنسیت : طبق مادۀ ۲۱۵ قانون مدنی مشروعیت هر امری منوط به وجود منفعت مشروع عقلایی است. در نتیجه، تغییر جنسیت در صورتی مشروع است که فرد متقاضی دارای مشکل جنسی باشد و پزشک متخصص تغییر جنسیت را برای رفع مشکل او مفید تشخیص دهد. در اکثر نظام های حقوقی این نظریه پذیرفته شده است و کشورهایی که تغییر جنسیت را مشروع اعلام نموده اند، مشروعیت آن را به وجود شرایطی منوط کرده اند. لذا در مورد افراد سالم به عدم مشروعیت تغییر جنسیت معتقد می باشند. و در صورتیکه پزشکان و روان شناسان هویت فرد را از نظر هورمونی یا روانی مغایر با شخصیت فعلی او بدانند بدون اشکال است. وضعیت حقوقی تغییر جنسیت: شرایط تغییر جنسیت : بطور کلی کشورها را از لحاظ داشتن یا نداشتن مقررات نسبت به این موضوع می توان به سه گروه تقسیم نمود: گروه اول کشورهایی، مانند آلمان و ترکیه، که در این رابطه مقررات مصوب دارند و شرایطی را برای تعییر جنسیت وضع نموده اند. گروه دوم، کشورهایی است که از لحاظ قانونی مقرارت مصوبی ندارند ولی رویه قضایی، مانند انگلستان و فرانسه، یا نمایندگی اداری، مانند استرالیا، شرایطی را وضع نموده و تحت این شرایط تغییر جنسیت انجام می شود. گروه سوم کشورهایی مانند آلبانی که تغییر جنسیت را نامشروع می دانند. مقررات کشورهایی که دارای شرایط مصوب هستند تا حدودی به هم نزدیک است چون بیشتر آنها از علم پزشکی اقتباس شده است. به عنوان مثال در ماده ۴۰ قانون مدنی جدید ترکیه که از اول ژانویه سال ۲۰۰۲ به اجرا در آمده است و شرایط سخت تری را نسبت به قانون سابق وضع نموده، و شرایط زیر را برای تغییر جنسیت ضروری دانسته است : متقاضی باید حداقل دارای ۱۸ سال باشد. متقاضی باید در زمان در خواست مجرد باشد. باید ثابت شود که خواهان، دارای تمایلات جنسی جنس مخالف از زمان طولانی و زیادی بوده است و او به تعبیر دیگر، دارای ماهیت جنسی خنثی یا هر دو جنس است. لازم است اثبات شود که تغییر جنسیت برای سلامتی روانی و جسمانی او کاملاً مفید است. باید ثابت گردد که متقاضی از مدت زمان طولانی عقیم است و با جنسیت فعلی امکان زاد و ولد و تولید مثل برای وی میسر نیست. مرجع رسیدگی: مرجع رسیدگی به صحت و درستی تغییر جنسیت و شناسایی آن دادگستری است و هیأت حل اختلاف ثبت احوال فاقد صلاحیت رسیدگی به این موارد است. اثر تغییر جنسیّت بر نکاح: چنان چه یکی از زوجین یا هر دو، تغییر جنسیّت دهند، تکلیف نکاح آنها چه خواهد شد ؟ الف) تغییر جنسیّت یکی از زوجین: در صورتی که فقط یکی از زوجین تغییر جنسیّت دهد، ازدواج از زمان تغییر جنسیّت باطل است. چون امکان بقای ازدواج وجود ندارد و ازدواج مرد با مرد یا زن با زن مشروع نیست. در ماده ۶۷۱۰ قانون مدنی آمده است: « تعیین زن و شوهر به نحوی که برای هیچ یک از طرفین در شخص طرف دیگر شبهه نباشد، شرط صحّت نکاح است. » ب)تغییر جنسیّت زوجین به صورت همزمان: در صورتی که زن و شوهر، همزمان جنسیّت خود را تغییر دهند. در اینکه آیا ازدواج سابق پابرجاست یا باطل شده است، دو احتمال وجود دارد: احتمال اوّل این است که ازدواج سابق همچنان دارای دوام و بقا می باشد . برخی مولفان در توجیه نظر مزبور نوشته اند : « حقیقت ازدواج، چیزی غیر از اعتبار زوجیّت هر یک نسبت به دیگری نیست. اما از آنجا که هر یک از طرفین ویژگی تکوینی و طبیعی خاصی دارند، بر هر کدام احکام خاصی مترتب شده است. از این رو وقتی هر دو همزمان تغییر جنسیّت دهند چون بقای زوجیت اعتباری امری ممکن است و دلیلی بر از بین رفتن آن وجود ندارد، مقتضای استصحاب بقای ازدواج آن دو است» . شایان ذکر است امام خمینی (ره) که نکاح را باقی می داند احتیاط را در این می داند که آن دو با هم به طور مجدد ازدواج کنند و زوجه فعلی حق ازدواج با دیگری را ندارد مگر اینکه بین او و زوج فعلی طلاق واقع شود. احتمال دوّم این است که ازدواج سابق دوام نداشته و در وضعیّت جدید باطل گشته است؛ زیرا در ازدواج علاوه بر نسبت زوجیّت بین طرفین، چیزی دیگری نیز لازم است و آن اینکه، این مرد ، شوهر باشد برای زنی که همسر اوست که در اصطلاح منطق به آن « نسبت و اضافه غیر متشابهه الاطراف » می گویند. مقتضای قاعده تابعیت عقد از قصد و ماده ۴۹۱ قانون مدنی نیز مبنی بر لزوم توافق و تطابق قصد طرفین درباره نوع عقد و موضوع آن، این است که پس از تغییر جنسیّت نکاحی باقی نماند؛ زیرا تحمیل تعهدات زوج بر مرد فعلی و تعهدات زوجه بر زن فعلی امری است که هیچ کدام از طرفین آن را قصد نکرده اند . هزینه ازدواج: اگر مشکل جنسی طرف در زمان انعقاد نکاح وجود داشته ولی طرف دیگر را از وضعیت خود آگاه نکرده، او می تواند به استناد قاعده غرور، خسارت و هزینه متعارف مراسم ازدواج را از طرفی که تغییر جنسیت داده ، مطالبه کند. مگر اینکه طرف دیگر ثابت کند اگر وضعیت خود را آشکار می کرد و طرف مقابل از مشکل او مطلع می شد، باز هم اقدام به ازدواج با او می کرد که در این صورت، ضامن جبران هزینه نیست، ولی اگر مشکل جنسی موجب تغییر جنسیت، بعد از ازدواج به وجود آید، مشکل می توان او را ضامن هزینه های ازدواج طرف دیگر محسوب کرد، زیرا ادله ضمان از این مورد منصرف است. هدایا: اگر نامزدی قبل از دوران زناشویی به هم بخورد، بدیهی است که گیرنده هدیه، ضامن هدایایی که گرفته است می باشد؛ ولی اگر مرتبط با دوران ازدواج باشد گیرنده می تواند هر تصرفی در مال انجام دهد و اگر عین مال باقی بود می توانند استرداد آن را درخواست کنند. اثر تغییر جنسیت بر حقوق فرد مقابل: شخصی که با این گونه اشخاص ازدواج می کند به دلیل اینکه اندام جنسی آنها کامل نیست و بعضی از اعضایشان مصنوعی است. آیا می تواند نکاح را به علت عیب موجود در شخص تغییر جنسیت داده فسخ کند؟ به نظرمی رسد که اگر شخص تغییر جنسیت داده، زوج باشد و فاقد آلت تناسلی طبیعی باشد، می توان به طریق اولی از ماده ۱۱۲۲ قانون مدنی برای زوجه استنباط حق فسخ کرد؛ زیرا به استناد ماده مذکور اگر زوج خصی یا مقطوع آلت تناسلی یا عنین باشد، زوجه حق فسخ نکاح را خواهد داشت. بنابراین، اگر زوج فاقد آلت تناسلی طبیعی باشد و زوجه بدون اطلاع از تغییر جنسیت با او ازدواج کند به طریق اولی می توان از این ماده برای او استنباط خیار فسخ نکاح کرد. اما اگر زوجه تغییر جنسیت داده و فاقد بعضی اندام تناسلی یا زاد و ولدی باشد، می توان به طریق اولی از ماده ۱۱۳۲ قانون مدنی برای زوج استنباط خیار کرد؛ زیرا در بند یک این ماده، قرن موجب وجود حق فسخ برای زوج بیان شده است و به طریقی اولی در موردی که زوجه فاقد آلت تناسلی طبیعی است، می توان از این ماده برای زوجی که قبل از ازدواج جاهل به این وضع بوده ، استنباط حق فسخ کرد. اثر تغییر جنسیّت بر مهریّه: چنان چه زن تغییر جنسیّت دهد، آیا مستحق مهریّه می شود یا اینکه با انحلال ازدواج سابق، مهریّه منتفی بوده و مزد ملزم به پرداخت آن نخواهد بود ؟ در جواب چهار نظریه مطرح می شود: ۱.عدم استحقاق مهر ۲.استحقاق تمام مهر ۳.استحقاق تمام مهر در صورت تحقق عمل زناشویی و استحقاق نصف مهر در صورت عدم آن ۴.عدم استحقاق مهر در صورت تغییر جنسیت زوجه بدون اجازه زوج قوی ترین وجه، وجه سوم است. اثر تغییر جنسیّت بر ارث: فردی که تغییر جنسیّت داده است، از والدین خود به چه سهمی ارث می برد؟ آیا جنسیّت فعلی او ملاک است یا جنسیّت قبل از تغییر؟ پدر یا مادری که تغییر جنسیّت داده است، از فرزند خویش به چه اندازه ای ارث می برد ؟ آیا جنسیّت فعلی او مورد نظر است یا جنسیّت قبل از تغییر؟ فردی که تغییر جنسیت داده از والدین خویش طبق جنسیتش در زمان فوت والدین ارث میبرد. اگر یکی از والدین او بمیرد، پسرِ فعلی دو برابر دختر فعلی ارث می برد و همچنین است در سایر طبقات ارث. پس اگر دختر به جنس پسر، تغییر جنسیّت دهد، دو برابر دختر ارث می برد و بالعکس. و اما ارث بردن والدین تغییر جنسیت داده از فرزند خویش، ارث بردن والدین به لحاظ حالت بسته شدن نطفه است و عنوان « پدر » به کسی اطلاق می شود که نطفه از آن اوست و این عنوان بعد از تغییر جنسیّت نیز تغییر نمی کند. اثر تغییرجنسیّت بر عدّه: تغییر جنسیّت سبب سقوط عِدّه می گردد چون حکم عدّه از احکام مربوط به زنان است و وجود آن برای مردان قابل تصور نیست . اثر تغییر جنسیّت بر ولایت و حضانت کودکان: بر اساس ماده ۱۱۹۶ قانون مدنی ، برای نگاهداری طفل، مادر تا هفت سال از تاریخ ولادتِ او اولویت خواهد داشت و بر اساس ماده ۱۱۸۰ همان قانون، ولایت از آن پدر و جد پدری است. حال چنان چه مادر یا پدر تغییر جنسیّت دهد، ولایت و حضانت کودکان چگونه خواهد بود؟ در این فرض دو حالت زیر متصور می باشد. تغییر جنسیّت مادر به مرد: مادری که تغییر جنسیّت داده است، ولایت بر اولاد صغار پیدا نمی کند. مادر به محض تغییر جنسیّت، پدر نمی شود بلکه همچنان عنوان مادر بر او اطلاق می گردد. تغییر جنسیّت پدر به زن: در این حالت دو نظر وجود دارد : الف – سقوط ولایت ب بقای ولایت در بسیاری از کشورها ملاک رعایت مصلحت طفل است؛ اگر تغییر جنسیّت اثری سوء نسبت به کودک نداشته باشد و به او آسیبی وارد نکند، دلیلی بر سقوط ولایت وجود ندارد ولی اگر به کودک صدمه وارد کند، می توان حکم به سقوط حق حضانت یا ولایت دارنده حق کرد؛ همان گونه که در ماده ۱۱۸۴ ق.م نیز سلب حق ولایت ولی یا عزل وی پیش بینی شده . میزان دیه: دیه شخص تغییر جنسیت داده بر مبنای جنسیت جدید محاسبه می شود، زیرا عرفاً شخص به جنسیتی ملحق است که در زمان مطالبه دیه با تأیید متخصصین خود را به آن ملحق کرده است. بنابراین، ملاک دریافت دیه، جنسیت زمان مطالبه خواهان است و اگر خواهان از زمان وقوع حادثه تا زمان مطالبه دیه با رعایت تمام استانداردهای پزشکی و با تأیید متخصصین تغییر جنسیت دهد، دیه او بر مبنای جنسیت زمان مطالبه محاسبه می شود. در مورد دیه قتل خنثی بنابر تصریح برخی نصف دیه هر یک از مرد و زن است که سه چهارم دیه کامل می شود، و دیه جراحت ها و اعضا تا سقف یک سوم دیه کامل، همسان دیه مرد و در افزون بر آن، سه چهارم دیه مرد است. در جنایتی که بر اثر آن محاسن مرد نروید، دیه کامل ثابت است؛ لیکن نسبت به خنثی تنها ارش ثابت است. قصاص نفس: کشتن عمدی خنثای مشکل موجب ثبوت قصاص است. اگر مردی خنثایی را بکشد اولیای مقتول پس از بازگرداندن یک چهارم دیه به اولیای قاتل ، می توانند او را قصاص کنند؛ چنان که اگر خنثی زنی را بکشد، اولیای زن پس از ردّ یک چهارم دیه به اولیای خنثی ، می توانند او را قصاص کنند؛ لیکن اگر هر دو طرف خنثی باشند قاتل بدون هیچ گونه ردّی قصاص می شود. حدود: زنا و لواط با دخول آلت رجولیت خنثی در فرج و دُبُر دیگری محقق نمی شود؛ چنان که آمیزش کردن مرد با خنثی به جهت شک در اصلی بودن فرج وی تحقق بخش زنا نیست.. نمونه افرادی که تغییر جنسیت داده اند: اولین فرد ایرانی که تغییر جنسیت داد. فریدون مُلک آرا که سال ها از جنسیت خود رنج می برد و حتی به خاطر رقتار زنانه اش از کار اخراج شده بود پس از پیگیری های بی سرانجام، در سال ۱۳۶۳ سعی کرد برای دریافت اجازه آیت الله خمینی برای تغییر جنسیتش ایشان را در جماران ملاقات کند. ولی این کار ساده ای نبود زیرا جماران تحت تدابیر امنیتی شدید بود. ملک آرا کت و شلواری پوشید و قرآن را در پرچم ایران پیچید و کفش های خود را از گردن آویزان کرد (مانند حر در واقعه عاشورا) و راهی جماران شد. مأمو ران امنیتی جلو وی را گرفتند و با وی برخورد کردند ولی آیت الله حسن پسندیده (برادر بزرگتر امام خمینی) پس از دیدن ملک آرا، اجازه ورود وی را داد و شخصاً او را داخل منزل برد. پسر امام خمینی، سید احمد خمینی تحت تأثیر داستان ملک آرا قرار گرفت و قول کمک به ملک آرا داد. یک زوج ترنس خوشبخت میلاد و آتنا، یک زوج ترنس خوشبخت و از معدود ترنس های ایرانی که در لیست ترنس های موفق جهان آمده اند.آنها ۱۱ سال پیش همدیگر را در کمیته امداد امام خمینی ملاقات کردند. آتنا با اندامی پسرانه متولد شد اما همیشه آرزو داشت یک دختر باشد پدر آتنا نیز مانند اکثر پدرها نگران بود تا مبادا فرزندش یک همجنس گرا باشد. آتنا به پزشک مراجعه می کند و پس از آزمایش مشخص می شود وی اختلال هورمونی دارد. پس از با خبر شدن از فتوای امام خمینی مبنی بر حلال بودن تغییر جنسیت خانواده آتنا رضایت می دهند تنها فرزندشان تغییر جنسیت دهد. بعد از اولین جراحی آتنا شناسنامه و مدارک شناسایی خود را تعویض می کند و سرانجام در سال ۸۸ و سن ۱۸ سالگی آتنا تغییر جنسیت خود را کامل می کند. پدر آتنا در تمام مراحل تغییر فرزندش از او حمایت کرد پس از تغییر نیز پوشش چادر را برای فرزندش انتخاب کرده است. آتنا و میلاد در سال ۸۷ با هم در کمیته امداد امام خمینی ملاقات کردند. آن ها به هم علاقه مند شدند و سرانجام میلاد ۲۰ ساله و آتنای ۲۰ ساله ازدواج کردند. میلاد در شهرستان کجور از توابع نوشهر مازندران متولد شد وی نیز یک تراجنسی بود وبعد شنیدن فتوای امام خمینی تغییر جنسیت داد. میلاد مراحل سخت و طاقت فرسایی را برای طی کردن مراحل تغییر خود به سرانجام رساند. او این مراحل را انتخاب صحیح خود میخواند. با توجه به بررسی های انجام شده در رابطه با تحقیق فعلی، دریافت شد که مشکلاتی که این افراد با درون خود دارند از یک سو، و مشکلاتی که در برخورد با خانواده و اجتماع دارند از سوی دیگر موجب شکنجه روحی این افراد می شود. خانواده ها به خصوص افرادی که در شهرستان زندگی می کنند، آبروی خود در پیش اقوام و همسایه ها را دلیل مخالفت خود می دانند، هم چنین آن ها توان پذیرش به عنوان مثال برادر خود را در قالب یک خواهر جدید ندارند. در گفت و گو با برخی از افراد Transهمگی به اتفاق عدم حمایت خانواده را اساسی ترین مشکل خود می دانستند. فردی اذعان داشت خانواده او مراسم ختم برایش گرفته اند و به تمام اقوام و آشنایان اعلام کرده اند که او فوت کرده است! فرد دیگری می گفت در صبح روز عمل مادرش در چایی او مرگ موش ریخته تا او را از بین ببرد. و فرد دیگری گلایه می کرد که او را به مدت ۳ سال به بیمارستان روانی فرستاده بودند و پی در پی به او شوک مغزی داده اند تا خواسته تغییر جنسیت خود را فراموش کند. این افراد اکثرا پس از عمل از خانواده طرد شده و بدون وضعیت اقتصادی مناسب، با کمک هزینه ای که بهزیستی متقبل می شود، عمل می نمایند. در تحقیقات انجام شده و گفت و گو با بیماران TS به اتفاق اکثر کسانی که پس از عمل، تحت حمایت خانواده بودند، از عمل خود راضی بودند. اما کسانی که از خانواده طرد شده بودند، از عمل تا درصدی پشیمان بوده ، زیرا برای تأمین هزینه زندگی خود تن به خود فروشی می دادند. آن ها در اجتماع نیز با مشکلات عدیده ای دست و پنجه نرم می کنند. فردی می گفت به محض بیرون آمدن از خانه، کلانتری یا امر به معروف او را بازداشت می کردند. زیرا او ظاهری دخترانه داشت. هم چنین او می گفت حتی اگر موهایم را با تیغ می تراشیدم تا ظاهری پسرانه داشته باشم در هیچ کجا من را استخدام نمی کردند چون می گفتند دخترانه رفتار می کنی! علاوه بر این مشکلات، قانون چه حمایتی از آنان می کند؟ با توجه به این که ایران دومین رتبه در جهان در زمینه تغییر جنسیت می باشد و سالیانه حدود ۲۷۰ نفر تغییر جنسیت می دهند هنوز قوانین مدونی برای این افراد در نظر گرفته نشده! هنوز حقوق این افراد را باید از درون مقالات جست! تا چه زمانی قوانین کشور ما می خواهد این افراد را نادیده بگیرد؟ با این همه، جای بسی تأمل و تدبیر است، تا با فرهنگ سازی در جامعه به صورت برگزاری همایش ها، چاپ مقالات در روزنامه ها، اطلاع رسانی از طریق رسانه های جمعی و ساخت فیلم و مستند، گامی در جهت بهبود افکار عمومی برداشته شود. و هم چنین با توجه به تغییر شناسنامه، و در پی آن تغییر احکام فقهی و حقوقی آنان، ضروری است قوانین مدون و مکتوبی مختص به این افراد برای حمایت از حقوق مدنی و کیفری آن ها تصویب گردد. سحر سیدتفرشی ها -باریکلو علیرضا، نشریه اندیشه های حقوق خصوصی، زمستان ۱۳۸۲،شماره ۵، صفحه ۷۸ - موسوی خمینی س.ر.؛ تحریرالوسیله؛ ج ۲، قم: اسماعیلیان، بی تا. - طباطبایی س.ع.، ریاض المسائل؛ ج ۱۰، چ ۲ ، قم، موسسه نشر اسلامی، ۱۴۱۶ ه. ق. - موسوی خمینی س.ر.؛ تحریرالوسیله؛ ج ۲، قم: اسماعیلیان، بی تا - باریکلو علیرضا، آثار حقوقی جنسیت؛ فصلنامه مدرس علوم انسانی، دوره ۸، ش ۳، ۱۳۸۳ - موسوی خمینی س.ر.؛ تحریرالوسیله، ج۲ ، قم: اسماعیلیان، بی تا. - کاتوزیان ن.؛ حقوق خانواده؛ ج ۱، چ ۳، تهران: شرکت انتشار، ۱۳۷۷

منبع اطلاعات فوق الذکر : http://vekalat.org/public.php?cat=2&newsnum=2567775

محرمانه بودن تحقیقات مقدماتی

سؤال

باتوجه به اصل محرمانه بودن تحقیقات مقدماتی آیا مطالبه پرونده توسط شاکی یا
وکیل وی در مرحله دادسرا جایز است؟

١٣٩٣/٢/ ٧  ١٥ /٩٣/ نظریه شماره ٣٠٤
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

بر اساس ماده ۷۳ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در
امور کیفری، شاکی می تواند از صورت جلسه تحقیقات مقدماتی که
منافی با محرمانه بودن تحقیقات نباشد پس از پرداخت هزینه رونوشت
بگیرد؛ پس به طریق اولی شاکی و وکیل وی در محدوده مذکور می توانند
پرونده را مطالعه نمایند و انجام این عمل فاقد اشکال قانونی است.
ضمناً قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ در تبصره ۱ ماده ۱۰۰
راجع به فرض سؤال تعیین تکلیف نموده است که پس از لازم الاجراءشدن
آن قانون قابل اعمال است.
٭٭٭٭٭

معادن

باب سوم - درمعادن
ماده 161 - معدنی که درزمین کسی واقع شده باشدملک صاحب زمین است و استخراج آن تابع قوانین مخصوصه خواهدبود

وصیت تملیکی

وصیت تملیکی

موصی : خانم / آقای                            فرزند آقای                و نام مادر خانم                 دارای شماره شناسنامه                               صادره از                   متولد                 ساکن :

با اقرار به وحدانیت خدای تعالی و خاتمیت نبوت محمد (ص) رسول اکرم و لایت حضرت علی بن ابیطالب  علیه سلام و یازده فرزند آن بزرگوار و اقرار به تمام ماجاء به النبی  صلی علیه و آله و سلم و در کمال صحت و سلامت عقل و شعور و شمول توفیقات ربانی و تائیدات سبحانی بر خود به اقراره .

موصی له : خانم / آقای                            فرزند آقای                و نام مادر خانم                 دارای شماره شناسنامه                               صادره از                   متولد                 ساکن :

موصی به : تمامت مقدار دو دانگ مشاع از شش دانگ یک دستگاه آپارتمان مسکونی در طبقه             سمت        به مساحت                        متر مربع قطعه                   تفکیکی دارای  پلاک                   فرعی از               اصلی مفروز و انتزاعی از پلاک                      فرعی از اصلی مرقوم واقع در
 اراضی                   بخش           ثبتی تهران با قدر السهم از عرصه کل و ازسایر قسمت های مشاعی و مشترک طبق قانون تملک آپارتمان ها و آیین نامه اجرایی آن و از محدوده و مورد ثبت سند مالکیت  شماره             مورخ             صفحه          جلد             به شماره چاپی                     صادره به نامه موصی با برق اختصاصی شماره پرونده                   تماماً و بقدر الحصه از برق مشترک شماره پرونده                           و آب مشترک شماره اشتراک                  و از گاز شهری شماره اشتراک                  منصوبه های در آن را که عیناً و منفعاً و بقدر السهم فوق الذکر برای زمان بعد از فوت موصی مجاناً به موصی له تملیک نموده و می نماید .

قبول : موصی له قبول وصیت نموده لیکن تحقق این تملیک پس از فوت موصی خواهد بود که به هر حال با قبولی فعلی موصی له بعد از فوت موصی ، قبول ثانوی لزومی ندارد .

تذکر : موصی می تواند از وصیت خود رجوع و یا ثانیاً وصیتی بر خلاف این وصیت نماید .

سایر مستندات :

1- پاسخ استعلامیه شماره                      ثبت منطقه                  تهران

2- گواهی مالیاتی شماره                    سرممیزی                      تهران

3- پایان کار شماره                     شهرداری منطقه                     تهران

تاریخ

امضا

وصیت حبس موید

وصیت حبس    موید

خانم / آقای                            فرزند آقای                و نام مادر خانم                 دارای شماره
شناسنامه                               صادره از                   متولد                 ساکن :

در تاریخ زیر در این دفتر خانه حاضر شده و بعد الحضور اظهار داشت بر اینکه

چون توفیقات ربانی و تائیدات سبحانی شامل حال اینجانب گردیده است علی هذا در کمال صحت و سلامت عقل و شعور ضمن اقرار به وحدانیت حضرت احدیت و خاتمیت نبوت حضرت محمد (ص) و ولایت حضرت علی (ع) و یازده فرزند آن بزرگوار و اقرار به تمام ما جاء به النبی صلی الله علیه و آله و سلم ، به موجب این سند رسمی مقدار دو دانگ مشاع از کل شش دانگ یک باب ساختمان 12 طبقه مسکونی شامل 24 دستگاه آپارتمان و 24 باب انباری و 24 پارکینگ و زیر زمین و حیات خلوط و حیاط بزرگ و شوفاژ روشن احداثی در شش دانگ  یک قطعه زمین به مساحت 800 متر مربع قطعه               تفکیکی دارای پلاک                   فرعی از                    اصلی مفروز و انتزاعی از پلاک                 فرعی از اصلی مرقوم واقع در بخش                  ثبتی تهران
(اراضی                          ) محدوده و مورد ثبت سند مالکیت شماره                   مورخ                 صفحه                 جلد                    به شماره چاپی             (المثنی) صادره به نام خانم / آقای                     انتقالی مع الواسطه به اینجانب طبق سند شماره          مورخ                     تنظیمی دفتر خانه شماره               تهران با جمیع توابع شرعیه و عرفیه آن اعم از عرصه و اعیان و بقدر الحصه به انضمام مقدار دو دانگ مشاع از شش دانگ حقوق واقعی و فرضی تعداد  25 رشته برق دارای شماره پرونده                      لغایت                 و یک رشته آب شماره اشتراک            و یک رشته گاز شهری به شماره اشتراک                  منصوبه های در آن بقدر السهم مزبور حبس و ثلث موید خود قرار داده و میدهم که پس از درگذشتم با اعمال عملیات زیر :

1-   مقدار 10% از درآمد هر ساله آن را تهیه و توزیع لباس و کفش دخترانه و پسرانه افراد کم بضاعت مدارس دخترانه و پسرانه اختصاص داده و خرج شود .

2-      مقدار 10% دیگر از درآمد سالیانه آن برای عروسی دوشیزگان و دامادی پسران کم بضاعت اختصاص یافته و به آنان تادیه شود .

3-   مقدار 20% دیگر از درآمد آن در هر سال به هزینه تحصیلی دانشجویان کم بضاعت رشته علم پزشکی در تهران اعم از دانشجویان تهرانی و شهرستانی برسد.

4-   مقدار 20% دیگر درآمد در هر سال بابت کمک هزینه مسکن دانشجویان هر رشته  از هر علوم که از شهرستان ها به تهران آمده و فاقد مسکن بوده و یا دانشگاه ها و دولت مسکن زمان تحصیل آن را تامین ننموده است به آن دانشجویان اعطا گردد .

5-      مقدار 20% دیگر از درآمد سالیانه آن جهت مداوای بیمارانی که که کم بضاعت بوده و نیاز به عمل جراحی دارند ، پرداخت گردد .

6-      مقدار 10% دیگر از درآمد سالیانه آن جهت تعزیه داری خامس آل عبا در ماه های محرم و صفر هزینه شود .

7-      مقدار 10% باقیمانده از درآمد سالانه به وصی اجراء کننده این وصیت پرداخت گردد .

مورد استفاده قرار گرفته و آقای :                         فرزند آقای                  دارای شناسنامه
 شماره             صادره از                   را نیز به عنوان وصی این وصیت قرار داده و می دهم که نسبت به اجرای این وصیت تا زمان حیات خود اقدام نماید و پس از درگذشت وصی ارشد فرزند ذکور وی نسلا بعد نسل وصی خواهد بود با قید اینکه هزینه های ناشی از مالیات ، عوارض ، تعمیرات و دیگر هزینه های ضروری باید بدواً پرداخت و سپس درآمد خالص آن به شرح مرقوم به هزینه گرفته شود .

سایر مستندات :

1- پاسخ استعلامیه شماره                      ثبت منطقه               تهران .

2- گواهی مالیاتی شماره                    سرممیزی                  تهران

تاریخ

امضاء

وصیت عهدی - برای همسر

وصیت عهدی -  برای همسر

با سپاس و ستایش خدای بزرگ و متعال و درود فراوان بر پیامبر راستین اسلام و خاتم نبوت (ص) و بر حضرت علی ابن ابی طالب علیه السلام و یازده فرزند بزرگوار و با اقرار به تمام ما جاء به النبی صلی الله علیه و آله و سلم به موجب این وصیت همسرم بانو :                     فرزند آقای                  را وصی خود قرار داده که پس از درگذشت اینجانب و تغسیل و تجهیز و تکفین و تدفین پیکره ام در یکی از گورستان ها وفق شئون و اعتبار خانوادگی و برگزاری نماز لیله الدفن و مراسم روز فوت و سوم و هفتم و چهلم و اولین سالگرد وفات نسبت به تصفیه واجبات مالی و تادیه دیون ثابته احتمالی اینجانب امر تصفیه ماترک را عهده دار گردد با قید اینکه ثلث دارایی اینجانب اعم از اموال منقول و غیر منقول در مالکیت همسرم که در عین حال وصی اینجانب است اینجانب است استقرار یابد و هیچ یک از ورثه را حق ادعا و اعتراض بر آن نبوده و ثلث ما ترک متعلق به همسر موصوفه ام خواهد بود و سپس مابقی ما ترک کما فرض الله بین ورثه تقسیم گردد .

تاریخ

امضاء

قانون بیمه اجباری دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی

سؤال

علیرغم گذشت بیش از پنج سال ازتصویب قانون اصلاح قانون بیمه اجباری دارندگان
وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل اشخاص ثالث مشکلات و ایرادات جدی درخصوص
نحوهی اعمال ماده ٢١ این قانون در دادسراها وجود دارد لذا تقاضا دارم نظریه صریح و روشن
آن اداره را درخصوص سئوالات ذیل اعلام تا موجبات یکسانسازی رویهها فراهم آید.
١ آیا مراجع قضایی درهنگام اجرای ماده ٢١ قانون فوقالاشاره الزاماً میبایست قرار
تأمینی از نوع وثیقه و قرار قبولی آن صادر نمایند و به امضاء متهم مقصرحادثه برسانند یا
صرف ارائه بیم هنامه و اخذ گواهی اصالت آن کافی است و صرفاً برای جنبه عمومی بزه قرار
تأمینی از انواع پنجگانه ماده ١٣٢ قانون آیین دادرسی کیفری صادر میشود؟
از آنجا که شرکتهای بیمه مسئولیت کیفری جنبه عمومی بزه را بیمهگر نیستند و
صرفاً جنبه خسارتی دیه را تعهد نمودهاند، نحوهی اخذ تأمین از حیث جنبه عمومی بزه
در راستای اعمال ماده ١٣٤ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ١٣٧٨ چگونه خواهد بود؟
آیا میتوان برای جنبه عمومی این نوع بزه قرار تأمینی از نوع دیگر صادر نمود؟
٢ آیا مراجع قضایی میتوانند در راستای اعمال ماده ٢١ قانون صدرالذکر برای هر
دو جنبه بزه یک قرار تأمینی از نوعی غیر از قرار وثیقه صادر نمایند؟

١٣٩٣/٢/ ٧  ١٥ /٩٣/ نظریه شماره ٣١

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

منظور قانون گذار از تکلیف مراجع قضایی به پذیرش بیم هنامه شخص
ثالث که اصالت آن از سوی شرکت بیم هگر کتباً مورد تأیید قرار گرفته
است به عنوان وثیقه، منصرف از قرار وثیقه مذکور در بند ۴ ماده ۱۳۲
قانون آیین دادرسی در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ است و مدنظر قانون گذار
این بوده که چنانچه اتومبیل مسئول حادثه بیمه باشد، در خصوص ضرر
و زیان ناشی از جرم تخلف رانندگی (دیه متعلقه) نیازی به محاسبه آن در
صدور قرار تأمین کیفری نبوده و به منزله این است که خسارت مربوطه
تأمین شده است و قاضی ذیربط با لحاظ اینکه وجه دیه مربوط از سوی
شرکت بیمه گر تضمین و پرداخت خواهد شد، صرفاً در خصوص جنبه
عمومی جرم (باتوجه به شدت حادثه و مجازات قانونی آن و سایر
معیارهای مؤثر در قرار تأمین کیفری که در ماده ۱۳۴ قانون فوق الذکر
به آنها اشاره شده است)یکی از قرارهای تأمین کیفری موضوع ماده ۱۳۲
قانون فوق الذکر را صادر نماید. بدیهی است که چنانچه میزان تعهد
شرکت بیمه گر کمتر از دیه متعلقه باشد، قاضی ذیربط باید بالحاظ این امر
و محاسبه مازاد بر تعهد بیم هگر، قرار تأمین کیفری را با ملاحظه معیارهای
مربوطه صادر نماید و تشخیص نوع قرار تأمین کیفری نیز به عهده قاضی
یاد شده است. ضمناً مطابق ماده ۵۷۰ قانون آئین دادرسی کیفری مصوب
۱۳۹۲ که متعاقباً لازم الاجراء خواهد شد، ماده ۲۱ قانون اصلاح قانون بیمه
اجباری مسؤلیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل
۱۳۸۷ نسخ شده است. همچنین به موجب /۲/ شخص ثالث مصوب ۳۱
قسمت دوم ماده ۲۱۹ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ ، در مواردی
که دیه یا خسارت زیان دیده از طریق بیمه قابل جبران است، بازپرس با
لحاظ مبلغ قابل پرداخت از سوی بیمه قرار تأمین متناسب صادر م یکند.

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

سؤال

هرگاه در قرارداد، طرفین انجام تعهداتی نسبت به یکدیگر را توافق کرده باشند،
چنانچه یکی از طرفها دادخواست الزام به انجام تعهدات طرف مقابل را بخواهد و خوانده
در دفاع از خویش اظهار بدارد که خواهان تعهدش را انجام تا خوانده نیز تعهدش را انجام
دهد، آیا دعوای خواهان قابلیت رسیدگی و استماع دارد یا خیر؟

١٣٩٣/٢/ ٧  ١٦ /٩٣/ نظریه شماره ٣٢٨
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه
درصورتی که انجام تعهد یک طرف قرارداد در قبال انجام تعهدات
طرف دیگر باشد و دادگاه احراز نماید که به رغم آمادگی خواهان برای
اجرای تعهدات خود خوانده از انجام تعهدات متقابل خودداری نموده
است، صدور حکم بر الزام خوانده به انجام تعهد در قبال ایفای تعهدات
از سوی خواهان بلامانع است و نیاز به دادخواست تقابل ندارد.
٭٭٭٭٭

ابطال سند مالکیت ثبتی زمین مزروعی

سؤال

خواهان دادخواستی به طرفیت خوانده مبنی بر ابطال سند مالکیت ثبتی زمین
مزروعی در شورای حل اختلاف ارائه داده است حال بفرمایید:
١ آیا لازم است اداره ثبت اسناد و املاک شهرستان طرف دعوای خواهان قرار گیرد؟
٢ آیا موضوع مطروحه درصلاحیت شورای حل اختلاف می باشد؟

١٣٩٣/٢/ ٧  ١٦ /٩٣/ نظریه شماره ٣٣٠
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

۱ در دعوی ابطال سند رسمی ضروری نیست ثبت اسناد و املاک
شهرستان به عنوان خوانده طرف دعوی قرار گیرد.
۲ صرف دعوی ابطال سند مالکیت دعوای غیر مالی محسوب می گردد
و لذا در صلاحیت شورای حل اختلاف نمی باشد.
٭٭٭٭٭

توقیف مال اعم از منقول یا غیرمنقول

سؤال

گاهی درتوقیف مال اعم از منقول یا غیرمنقول به دلیل عدم رعایت مقررات قانونی
توسط مدیر اجراء یا مأمور انتظامی اشتباه صورت می گیرد و مال متعلق به شخص ثالثی
توقیف می گردد به عنوان مثال مأمور انتظامی بدون لحاظ مقرره مذکور در ماده ٦١ قانون
اجرای احکام مدنی اقدام به توقیف مال متعلق به شخص ثالث می نماید.
آیا اصولاً درمواردی همچون فرض فوق که بر اساس قصور مقام مربوطه اشتباه در
توقیف صورت میگیرد و چنین اشتباهی قابل پیشگیری است، با فرضی که قصوری
درمیان نیست و قابل پیشگیری هم نیست همچون موردی که خودروی شخصی بر اساس
سند مالکیت رسمی توقیف میگردد ولی شخص ثالثی بر اساس قرارداد بیع مدعی مالکیت
و متقاضی رفع توقیف میشود، باید تفاوت قائل شد یا اینکه درهرصورت باید بر اساس
ماده ١٤٦ قانون یاد شده رسیدگی شود؟

١٣٩٣/٢/ ٧  ١٧ /٩٣/ نظریه شماره ٣٤١
نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

مواردی که توقیف مال توسط مأمور اجراء بدون رعایت مقررات قانونی
صورت گرفته است از شمول مواد ۱۴۶ و ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی
خارج است. مثلاً اگر مالی که در تصرف شخصی غیر از محکومعلیه
است و متصرف نسبت به آن ادعای مالکیت می کند و برابر ماده ۶۱
قانون مزبور نباید توقیف شود، مأمور اجراء بر خلاف مقررات این ماده
چنین مالی را توقیف کند، با توجه به ماده ۲۶ همان قانون به دستور
دادگاه باید از آن رفع توقیف شود.